Bạn đọc T.V gửi câu hỏi về cho Công ty luật TNHH ThinkSmart: “Hiện nay các doanh nghiệp thành lập mới rất nhiều, vậy luật sư cho mình hỏi các đối tượng nào không được thành lập doanh nghiệp. Vợ tôi là sĩ quan quân đội thì có được thành lập doanh nghiệp không?”
Trong bối cảnh nền kinh tế không ngừng phát triển, việc thành lập doanh nghiệp không chỉ là bước khởi đầu của quá trình kinh doanh mà còn có thể xây dựng và đóng góp giá trị cho xã hội. Một doanh nghiệp thành công không chỉ dựa trên ý tưởng sáng tạo mà cần có người đứng đầu lãnh đạo với tầm nhìn chiến lược và sự quyết tâm, họ biến những ý tưởng táo bạo thành hiện thực, kiến tạo những giá trị mới cho thị trường và xã hội. Việc xác định vai trò, quyền hạn và nghĩa vụ chủ thể thành lập doanh nghiệp ngay từ khi khởi động là yếu tố then chốt để xây dựng một doanh nghiệp thành công. Sau đây, Công ty luật TNHH ThinkSmart sẽ giúp bạn giải đáp thắc mắc.
1. Doanh nghiệp là gì?
Căn cứ khoản 10 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020, khái niệm “Doanh nghiệp” được định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh.”
Các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020, bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), Công ty cổ phần, Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh. Dưới đây là những phân tích về từng loại hình doanh nghiệp giúp tổ chức, cá nhân lựa chọn khi làm thủ tục thành lập.
2. Đối tượng không được thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam
Tất cả các tổ chức có tư cách pháp nhân và các cá nhân không phân biệt quốc tịch đều có quyền tự do thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2020 số 59/2020/QH14. Ngoại trừ, các trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 17 Luật này.
Do nhiều nguyên nhân khác nhau, trong một số trường hợp nhất định, một số cá nhân có đủ năng lực về hành vi dân sự, tổ chức có tư cách pháp nhân vẫn bị tước quyền thành lập doanh nghiệp. Theo đó khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 số 59/2020/QH14 quy định các tổ chức, cá nhân sau không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.
Như vậy, khoản 2 Điều 17 là điều kiện cần của chủ thể thành lập doanh nghiệp, “không được tham gia thành lập doanh nghiệp” tức là không được tham gia góp vốn và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của doanh nghiệp, không phải là người thành lập doanh nghiệp nên vẫn có thể tham gia vào doanh nghiệp.
Mặt khác, khoản 3 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định về chủ thể được góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh nếu không thuộc các đối tượng:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
- Đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng (Quy định chi tiết trong Luật phòng chống tham nhũng năm 2005, Điều 37, Khoản 2): Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.
3. Tại sao sĩ quan trong quân đội, công an nhân dân không được thành lập doanh nghiệp?
Theo điểm c khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 và khoản 2 Điều 20 Luật phòng chống tham nhũng năm 2020 quy định:
“Người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị không được làm những việc sau đây:
b) Thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, trừ trường hợp luật có quy định khác;
d) Thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý trong thời hạn nhất định theo quy định của Chính phủ”
Như vậy, pháp luật quy định sĩ quan trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam (trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước) đều không được thành lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp, góp vốn, mua cổ phần và mua phần vốn góp tại doanh nghiệp.
Nếu sĩ quan quân đội, công an nhân dân vừa là người có chức vụ quyền hạn trong cơ quan Nhà nước và là người nắm giữ những chức trách, nhiệm vụ quan trọng trong bộ máy Nhà nước lại là đối tượng được thành lập, quản lý doanh nghiệp có thể dẫn đến lạm quyền, sử dụng quyền lực công vào mục đích hoạt động kinh doanh, công cụ để tham nhũng. Hơn nữa, việc các công việc của cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, hạ sĩ quan…đều là công việc toàn thời gian, nên không thể san sẻ cho hoạt động khác.
Mặt khác, công chức đồng thời giữ vai trò quản lý nhà nước và đồng thời là người sáng lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp sẽ dễ dàng dẫn đến sự tiêu cực, dễ dàng biến doanh nghiệp thành “sân sau” để tạo ra lợi nhuận bất hợp pháp.
Nếu không có những quy định này, rất có thể trong các hoạt động kinh doanh họ đan xen với việc thực hiện nhiệm vụ của mình trong cơ quan nhà nước, đồng thời giữ vai trò quản lý nhà nước và đồng thời là người sáng lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp sẽ dễ dàng dẫn đến sự tiêu cực, xao nhãng nhiệm vụ, tư lợi cá nhân, thậm chí dễ dàng biến doanh nghiệp thành “sân sau” để tạo ra lợi nhuận bất hợp pháp.
Tuy nhiên cán bộ, sĩ quan trong quân đội, công an nhân dân vẫn được thành lập công ty nếu không là người tham gia quản lý doanh nghiệp, cụ thể chỉ có công ty cổ phần. Trong Công ty cổ phần thì quản lý doanh nghiệp sẽ do Hội đồng quản trị (3-11 thành viên) và Ban giám đốc thực hiện. Còn Đại hội đồng cổ đông sẽ không tham gia quản lý doanh nghiệp mà là cơ quan cử ra Hội đồng quản trị và ban giám đốc, khi này sĩ quan, công an là người nắm 99,8% cổ phần nên sẽ gần như toàn quyền quyết định, sắp xếp thành viên Hội đồng quản trị và ban giám đốc. Lúc này họ sẽ cử ra hay thuê thành viên trong Hội đồng quản trị (vì thành viên hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông), có thể là người thân hoặc thuê (mang tính hình thức).
Do đó về thực tế công ty vẫn thuộc quyền quản lý của sĩ quan, công an nhưng về vấn đề pháp lý thì quyền quản lý hoạt động thuộc các thành viên Hội đồng quản trị, vẫn hoàn toàn hợp pháp.
Cán bộ, sĩ quan vẫn được tham gia góp vốn nếu tham gia góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động không trong phạm vi ngành nghề do người đó trực tiếp thực hiện quản lý. Ví dụ chủ thể làm trong lĩnh vực đất đai thì không được góp vốn vào công ty bất động sản./.